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国际工程项目的索赔实务

http://www.fang668.com 日期:08-27 14:27:51| 施工论文|人气:863

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    引言

    在国际工程项目实施过程中,工程承包索赔是经常遇到的一种情况,也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔做的好与否,将直接反映出一个经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩,笔者在国际工程的投标、实施过程中,听到同行们说过这样一句话 “我们能中标是靠低报价,实现经济效益是靠搞好索赔”。这句话不能说是完全正确的,但可以间接地说明索赔的重要性。

    1、工程承包索赔的概念

    索赔是当事人在合同实施过程中,根据法律、合同规定及惯例,对并非由于自己的过错,而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后,向对方提出补偿要求的过程。

    1.1国际工程承包索赔的概念
    国际工程承包索赔是指承包商在合同实施过程中,根据合同及法律规定,对并非由于自己的过错,并且属于应由业主承担责任的情况所造成的实际损失,凭有关证据,按—定程序,向业主或其代理人提出给予补偿要求的过程。在工程建设的各个阶段,都有可能发生索赔,但施工阶段的索赔发生较多。

    国际工程承包索赔具有广义和狭义两种解释:广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔,既包括承包商向业主的索赔,也包括业主向承包商的索赔;狭义的索赔仅指承包商向业主的索赔。对施工合同双方来说,索赔是维护双方合法利益的权利,它同合同条件中双方的合同责任一样,构成严密的合同制约关系。也有人从承包商的角度将索赔的定义概括为:承包商要求或申请他认为应当有的,但尚未达成协议的权利或付款。

    尽管可以有不同的定义,但归纳起来,索赔具有如下的几点本质特征:(1)索赔是要求给予补偿(赔偿)的权利主张;(2)索赔的依据是合同文件及适用法律的规定;(3)承包商自己没有过错;(4)导致索赔事件发生的责任应由业主(包括其代理人,如工程师等)承担;(5)与合同标准比较,已经发生了实际损失,包括工期和费用损失;(6)必须有切实的证据;(7)协议尚未达成。

    1.2国际工程承包索赔的两种补偿理论
    在国际承包工程中,索赔是和工程承包合同及其实施过程同时存在的。索赔通常是指在经济合同的实施过程中,合同一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿要求。但在国际承包工程中,对承包商来说,索赔的外延更为广泛,—般的,只要不是由于承包商自身责任原因造成工期延长或成本增加,都有可能提出索赔。这主要包括两种情况,相应的,也就存在两种索赔补偿理论。

    (1)业主违约,未履行合同责任,如未按合同规定及时交付设计图纸等,造成承包商工程拖延或费用损失,承包商可能提出赔偿要求。与这种情况相对应的补偿理论是业主违约理论,即对业主或其代理人违约而引起的承包商损失,承包商有权索取赔偿。以业主违约理论为基础的索赔,通常可称为损失索赔。(2)业主并未违反合同,而由于其他原因,如合同范围内的工程变更等造成承包商损失,承包商可提出补偿要求。对应于这种情况的补偿理论是合同变更理论,即根据合同规定,承包商有权为合同变更追加工作取得额外费用补偿或延长工期。以合同变更理论为基础的索赔,可称为额外工作索赔。

    上述两种情况虽然有些差别,但其处理过程和处理方法却是一致的。因此,从管理的角度可将它们同归为索赔。

    那么在施工过程中,应作哪些索赔呢?通常施工过程中的索赔主要分两类:(1)工期索赔;(2)费用索赔。

    2、工期索赔

    当工程因不可抗拒的因素造成延误时,我们都可以索赔工期。在索赔工期时,一种是不涉及费用的索赔,如恶劣的气候影响等,发生这种情况,既不是业主的责任又不是承包商的责任,只能索赔工期延长而不附带任何费用;另一种工期索赔是承包商既要求延长工期,又要求对工期延误造成的损失给予偿付,即附带费用的工期索赔。这两种形式有时分别进行索赔,有时又可能混在一起,也就是说,承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。通常,承包商要求延长工期的主要理由有:(1)由于工程变更造成额外的工作;(2)由于不可抗力造成的工程损坏需要修复;(3)恶劣的天气的影响;(4)业主拖延了施工现场的移交;(5)一些意外的原因(非承包商原因)使工程所需的材料、设备未能及时到货;(6)有组织的工人动乱和罢工;(7)业主指定分包的延误。

    由于上述原因造成了工期的拖延,如果承包商提出索赔要求,就有可能获得工期补偿,但是工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿,只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。

    要提出一个适合的工

www.fang668.com 期索赔是一件很复杂的事情,除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料,甚至咨询工程师在现场的口头指令,都应该做出完整的记录和确认,一旦发现工程延误是不可避免时,就应该立即通知建筑师或业主,而有了上述资料,我们在陈述工期延误的理由时,就可以使业主确信:(1)由于发生了某种事情造成了工程拖延;(2)如这些事情不发生,就不会造成工程拖延;(3)承包商已采取了所有必要的措施来尽量避免和减少拖延;(4)给予承包商工期顺延是合理的;(5)由于工期拖延,承包商蒙受了额外的费用损失。

    虽然我们找到了种种理由,可以证明工程的拖延是合理的,但作为承包商而言,应尽量避免工期延误,这一方面可以降低承包商成本的消耗,最大限度地实现预定利润,而最主要地是通过按期或提前竣工,提高承包商的社会信誉,为下一步承接更多的工程项目打下基础,试想有哪个业主愿意雇用经常拖延工期而又找种种理由避免罚款的承包商来承担工程任务呢?!

    3、费用索赔

    根据国际咨询工程师联合会(FIDIC)的《土木工程施工合同条件》(国际通用),承包商可索赔费用的项目主要有:(1)组成合同的多项文件有差异或含糊,而工程师发出指示解释或修正;(2)工程师在合理的时间内,未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示;(3)意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍;(4)根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线;(5)根据工程师的指令钻孔或挖深坑;(6)对意外风险引起的损坏修理和恢复;(7)遵守法令或法规已支付的费用;(8)在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品;(9)承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁;(10)按工程师书面要求,承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服务;(11)要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的;(12)要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的,且试验表明工程是完好合格的;(13)工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分,并发现该部分是符合合同规定的;(14)命令终止工程并对工程进行维护和安全看管;(15)按命令终止工程后,持续 84 天或更长时间未允许再开工,致使工程被视为业主取消该部分工程;(16)业主未能将要求的现场提供给承包商占用;(17)按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作;(18)工程变更;(19)由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应,而必须改变单价或价格;(20)按照整个工程接受证书,发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过 15%,使原期望的收益减少,承包商可索赔利润损失;(21)法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本如调整关税、汇率变化等。

    以上所列可以索赔的内容,仅是在施工过程可能发生的一部分,而且大部分都与工期有关;在工程承包索赔时,有些项目索赔仅考虑成本,有些则既考虑成本还要包括承包商的利润;同时,在编制工程承包索赔报告时,要综合考虑上述可索赔的内容,有时,一个单项的索赔可能涉及很多内容,这需要我们首先应了解施工过程,对在施工过程可能发生的整个内容有一个清晰的认识,运用有关索赔条款综合处理。需要强调一点的是,当工程发生可索赔的项目时,应立即着手进行,而不是将所有索赔放在工程竣工后,如果承包商的单项索赔未能及时解决,随着工程的进展,可能使单项索赔越积越多,这时,由于各项索赔所涉及的面广,影响因素增多,需要的资料繁杂,处理起来将变得非常困难,从而造成因提供的资料不全或数量差异较大,而影响索赔效果。

    为了更好地说明在工程承包索赔时综合运用索赔条款搞好索赔,现将笔者曾经在博茨瓦纳工作中遇到的一次工程索赔举例如下,供大家参考。

    博大管理楼工程在进行场外园林施工时,根据园林工程师指令,由承包商提供 6~8 块直径在 1.5m左右的圆石头,并按要求堆放在庭园中,作为建筑小品使用。该项目在工程量清单中,由于估价师无法确定如何排列和使用,只好以暂定金 12000 普拉(当地币值 1 美元=3.5 普拉)来做。我们在接受指令后,首先通过与园林工程师的交谈,明确了具体的使用方案和要求,并在实施前,提出了我方的索赔报告,在索赔报告中,我们列出了如下项目所发生的费用索赔:(1)寻找符合要求的石块;(2)租用吊车的费用(因为每块石头重达 5~6 吨,必须用吊车装卸),这部分费用还包括设备的进出场费;(3)租用 40t 运载车的费用及对石块在车辆运输过程中

www.fang668.com 的加固费用;(4)对在运输过程中经过的过路桥的加固费用;(5)石块在场内的二次倒运(因为需要按现场条件来确定摆放的位置和造型);(6)石块的成本费用;(7)造型过程中发生的人工费及辅助材料费;(8)承包商的利润。

    通过上述索赔,最终费用达到每块石头大约需 3 万普拉,并得到了工程师的认可和业主的和确认。而在实际操作中,我们只用现有的机械和 5t 运输车就完成了施工,并达到了设计要求。经最终的费用测算,收入 20 多万普拉,但仅花费了大约 8000 普拉的直接费用,取得了很好的经济效益。

    通过此例,可以告诉我们在编制索赔报告时,必须首先了解可索赔的内容,熟悉施工方法和过程,领会设计要求和技术规范,并注意符合实际,不能虚构夸大,要让工程师和业主感到索赔的要求合情合理,如果“漫天要价”,就会引起反感和对抗,影响问题的解决。而且要计算准确,富有说服力,引用有关合同条款要适当,并附上有关证据;在计算索赔金额时应反复审核,不得有误,以免给人弄虚作假的印象,影响索赔的成功。索赔文件内容要充实、完整,行文要简明扼要、重点突出,使对方很快理解索赔的本质;抓住关键问题,加速索赔进程,语言要诚恳,用词要温和、恰倒好处,切忌使用过于激动和带刺激性的言辞。

    4、工程承包索赔的有关注意事项

    国际工程承包索赔需要多方面的知识和实践经验,需要做大量的工作,在实际工作中主要应做好以下几点:

    4.1认真履行合同,建好工程项目
    这是索赔成功的前提,如果履约不力,在工期、质量等方面令业主和工程师屡次不满,在这种情况下,即使承包商有足够的理由,索赔也很难成功。

    4.2熟悉合同文件,充分论证索赔权
    要进行索赔,首先要有索赔权,即该项索赔有合同依据。如果没有能力论证索赔权,无论遭受多么大的损失,也无权获得补偿,因此要十分熟悉全部的合同文件,引证合同条款建立自己的索赔权。

    4.3采取正确方法,提出合理的要求
    在索赔工作中,要树立求实的作风,不要漫天要价。为了获得工期延长,就要用网络技术“关键路线法”来计算工期延长的天数。为了获得经济补偿,最好用“实际费用法”来计算索赔的款额。

    4.4适时提出索赔要求,编制好索赔文件(报告)
    任何索赔要求,都应在合同规定的期限内提出。否则,业主有权不予考虑。这个期限在 FIDIC合同条件的 99 新版中,规定为“事发后 28 天以内”。索赔文件并不需很庞大,但对索赔权的论证、计价方法和证据等方面,则需要充分而准确。

    4.5随时申报,力争按月支付
    凡发生超出合同范围或意外事态应进行索赔时,均应随时上报,应避免将数项索赔合并提出,使问题复杂化,难以解决。在每月申报工程进度款时,同时报送索赔报告,使工程承包当月发生当月完成。

    4.6做好公关工作,力争索赔友好协商解决
    承包商应善于向工程师和业主解释自己要求补偿的理由,取得他们的谅解;应善于协助工程师做好合同管理工作,争取把所有的工程承包索赔争端在工程师主持下予以解决,能调解就调解,不要轻易诉诸法律。

    4.7如遇无理拒绝,可以施加压力
    工程索赔是合同双方的共同权利。承包商要求索赔是为了获得对自己额外付出的补偿,不是乞讨,如业主不按合同办事,无理拒绝时,承包商有权放慢施工速度,暂停施工,甚至通知终止合同。有关这方面的规定在 FIDIC 合同条件第四版及 99 新版中都作了明确的规定。

    5、结语

    工程索赔所涉及的范围很广,这里所论述的内容仅是通常所遇到的一些问题,还有诸如业主违约、特殊风险引起的成本增加、工程保险索赔等都可能在施工过程中发生。因此,我们应该在实际工作中加强对合同、规范的学习和管理,充分借鉴和利用一些成功的经验,在充满激烈竞争的国际工程承包市场中,充分发挥我们的聪明才智,从而进一步扩大我们在国际工程承包市场的影响力,为我们的建筑承包事业真正跻身于世界强者之林,做出应有的贡献。

    以上作为在国外参与工程管理几年来的工作体会,希望能给正在国外参与国际工程管理或准备加入国际工程承包管理工作的同仁一点提示或借鉴。

    参 考 文 献

    [1] 菲迪克文献译丛。国际咨询工程师联合会。中国工程咨询学会编译,1999.
    [2] 许焕兴。国际工程承包。东北财经大学出版社,2002.6.

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