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物业管理条例释义-第三十六条

http://www.fang668.com 日期:08-25 13:36:55| 物业法规|人气:691

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    物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定

    第三十六条 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。
    物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

    【释义】 本条主要是关于物业管理服务合同对于物业管理企业的效力以及其违约责任的原则性规定。

    法律是以法律关系为其调整内容的,物业管理条例则是以物业管理法律关系为其调整对象的。所谓物业管理法律关系是指由物业管理法所调整的在物业管理的过程中当事人之间所形成的各种权利和义务关系。之所以法律、法规被称为法律规范,就在于它授予人们一定权利,告诉人们怎样的主张和行为是正当的、合法的,会受到法律的保护;或者给人们设定某种义务,指示人们怎样的行为是应为的、必为的或禁为的,在一定条件下会由国家权力强制履行或予以取缔。物业管理法律关系的权利和义务内容是物业管理法律制度调整的社会关系在物业管理法律上的直接表现。因此,物业管理立法的首要任务,就是要以法律的形式,确定物业管理法律关系中各个主体之间的法律地位和相互之间的权利、义务关系。

    物业管理法律关系包含七个方面的内容:一是业主、住户的权利与义务,即建筑物区分所有权人及占有人、使用人所享有的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权的权利与应承担的义务;二是作为区分所有建筑物管理人的业主委员会的权利与义务;三是作为区分所有建筑物管理服务人的物业管理公司,依据物业管理服务合同的规定所确立的权利与义务;四是作为建筑物的开发建设单位在物业管理活动中的权利与义务;五是各级政府及政府主管部门在物业管理活动中作为政府主管部门的行政监督和管理的基本权利与义务;六是政府相关部门的基本权利与义务;七是物业管理协会的基本权利义务。

    在这些物业管理法律关系中物业业主与物业管理企业之间的法律关系是最主要的法律关系,是物业管理的基础法律关系,其他各种法律关系则是围绕该两者之间关系为而构建的。业主与物业管理企业之间的关系是一种私法上的合同关系,其建立必须依赖于有效的物业管理合同,依据私法自治原则(或合同自由原则)当事人之间的权利义务主要取决于物业管理合同的具体内容,只有当事人应当约定而没有约定或者虽有约定但约定不明确时才适用法律之任意规定加以补充或解释。因为物业管理合同是民事合同的一种,所以除了本条例有特别规定外,《中华人民共和国合同法》总则的有关规定均得适用于物业管理合同。因此在适用本条的规定必须结合《中华人民共和国合同法》的相关规定,否则该条便无法加以适用的。

    合同一经成立生效,当事人就必须遵守合同的约定,按照合同的规定全面履行合同所产生的义务。如果当事人没有履行合同义务或者虽然履行但是履行不符合合同的约定的,就构成违约行为,从而要承担违约责任。根据《合同法》第60条及本条的规定,当事人在履行物业管理合同时应当遵循全面履行原则(又叫适当履行原则)与协作履行原则。所谓全面履行是指当事人按照合同约定的标的、数量、质量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的方式,全面履行合同义务。当事人不但应当履行合同的各项主给付义务,而且还必须履行由当事人在合同中约定的或基于诚实信用原则而产生的从给付义务及附随义务,只要其中有一项不符合合同的约定就构成债务不履行行为从而有可能承担违约责任。所谓协作履行原则是指当事人不仅应适当履行自己的合同义务,同时还应基于诚实信用原则的要求协助对方履行合同义务的原则。

    根据合同法的规定,违反合同的行为的类型有五种形态,分别为拒绝履行、履行不能、迟延履行、不完全履行以及预期违约

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    所谓拒绝履行是指当事人能够履行合同义务而违法的表示将不予履行的情形;
    所谓履行不能是指当事人虽然想履行合同义务但是却没有履行的能力;
    迟延履行是指合同债务已届履行期当事人能够履行而没有履行合同义务的情形;
    不完全履行包括瑕疵履行与加害履行两种情形,前者是指当事人虽有履行但是履行的内容不符合合同的约定,后者是指不但当事人的履行本身不符合合同的约定而且还给对方当事人造成其他损失的情形;
    预期违约原是英美合同法中的制度,为我国1999年新合同法所采纳,是指合同一方当事人在合同规定的履行期限到来之前明示的或默示的表示自己于合同到期时将不予履行合同义务的情形。本条第二款所规定之“物业管理企业未能履行物业服务合同”解释上应当包括上述五种违约行为。

    当物业管理企业有上述五种债务不履行行为时是否承担违约责任,还要看合同法对于违约责任采取何种规则原则。若采取过失责任原则,则行为人必须有故意或过失时才承担违约责任;若采严格责任原则,则无须行为人有故意或过失,只要行为人有上述五种债务不履行行为并且无法证明自己有免则事由即须承担违约责任。我国《合同法》第107条将违约责任归责原则规定为严格责任,而本条例对于物业管理服务合同又无特别之规定,因此物业管理企业违反合同无须有过失即须承担违约责任,除非能够证明其有法定免责事由或者当事人之间又订有免责条款。所谓免则事由是指由法律所规定的免除或限制违约行为人应当承担的民事责任的事由,根据合同法的规定可以适用于物业管理服务合同法定免则事由主要是不可抗力(《合同法》第117条)。所谓免责条款则是指当事人约定的用以免除或限制其未来合同责任的条款,可以在合同中约定,也可以在合同外另行约定。既然免责条款是由当事人自己约定的,当然在什么条件下免责、何时免则以及免除何种之责任均由当事人自己根据意思自治原则加以确定,但是根据《合同法》第53条的规定,合同中关于免除造成对方人身伤害的责任以及免除因故意或者重大过失造成对方财产损失之责任的免责条款是无效的。

    物业管理企业违反了物业管理合同后应当承担何种违约责任本条例亦无规定,因此应当适用合同法的一般规定。根据《合同法》第107条、第114条的规定,违反合同责任的类型主要有如下几种:实际履行又叫继续履行、支付违约金、损害赔偿以及采取必要的补救措施等方式。实际履行的救济方式必须是在违约方仍然能够履行其义务时始得适用,若违约方已经不能履行其合同义务的则不能要求其实际履行而只能采取其他救济措施。违约金责任的承担以当事人于合同中有违约金条款的规定为其前提条件,若合同中没有违约金条款则不能要求对方支付违约金;至于违约金的数额则完全取决于合同的约定,而无需证明实际损失因为违约金的性质即为预定损害赔偿以减轻当事人的证明责任;但是合同中所约定的违约金不能过高或过低否则当事人的请求法院予以酌量增减,对此《合同法》第114条第2款明确规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。损害赔偿则是最为普遍、最为常见的违约责任方式,承担损害赔偿制违约责任须具备三个要件,即:有违约行为的存在、债权人受有损失(债权人的损失应当包括财产损失与精神损失两者,并不限于财产损失)、损失与违约行为之间存在有因果关系。

物业管理条例释义-第三十六条
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