论物权法的基本原则

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论物权法的基本原则

    物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3）四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”贯穿到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的基本原则。

一、物权法定原则

    物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此对之作一检讨。

1．物权法定的含义

    通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主义者，乃物权之种类与内容，均以‘民法’或其他法律所规定者为限，当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物权法定主义指的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说，(a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权的内容。

    在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”

    一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定；一项是内容法定，实际上，这两者并非有着截然的区分。

    种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类让与权利。

    内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如减少所有权的内容；其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设不移转占有的质权。

    《日本民法典》对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及其他法律规定以外，不得创设物权（第175条）”。但是，《法国民法典》、《德国民法典》等大多数民法典均没有将明文规定。在德国，民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。

    这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识，言某种物权世人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。

    但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。这里讨论三个问题：法律的范围；违反原则的后果；存在必要性质疑。

2．法律的范围

    人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该包括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。

    我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在

www.fang668.com 的各个层次的法律均涉及到物权种类，从《宪法》到《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》，再到《城镇国有土地使用权出让和转让条例》、《土地登记规则》等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那么就需要由物权法作出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定物权种类和内容，或者目前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。

3．违反物权法定原则的后果

    物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？

    关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效——作者）；3）如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效；4）物权虽无效，但其行为若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制性规定和任意性规定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。

4．物权法定原则之适用：

    物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改，否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自然就会造成与社会脱节。

    在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有满足一定条件之设定行为才能成立永佃权；只有成立永佃权后，土地使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时，才能取得对世效力，才能成为物权。至于在当事人之间创设新“物权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定，在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同，在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯彻物权法定就失去意义了。

    由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性，所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应无视物权法定主义之规定；2）习惯法包含说，将习惯法解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文法，采习惯法上物权；4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物权。

    作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二，适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设定时，应严格执行，而对于仅在双方之间生效之物权，只以违反强制性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可以限定和修正物权

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二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代

    一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定原则替代一物一权原则。

1．什么是一物一权原则

    一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：
（1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；
（2）一物的部分不得成立所有权；
（3）独立物在总体上，不得成立分别的独立的所有权。

    理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权；而只有一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上的一物。

    一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个好处：其一是宜确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明确化；其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。

    一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的物权；或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明或表示权利的原始纯朴观念。

2．对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出

    由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律上不构成独立的一个物，也可能成立所有权；即使许多数个无不相干的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在现实生活中的实际作用已经不大。

    依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是因为传统理论过份强调物权和物权客体不可分性，且将客体物仅仅限定在有体物上，因而将物权视为一种完全依靠客体物来表征、公示的事实，而不是把物权视为一种可以脱离客体物而存在的法律权利。另一个重要原因是，混淆了抽象意义上的物权和具体意义上的物权。

    依照传统理论，如果一个人将一个企业卖与他人，那么，同样，也不存在一种叫作某工厂的独立物，因此，他不是转让一个所有权，而是厂房所有权、每一部机器所有权，等等若干个所有权。只是这样太麻烦，而简化为交付企业。因此，集合物并非物权客体，它不过是为了法律上行文方便或交易上便利的称呼。

    作者认为，物权是一种高度抽象的概念，它是对许许多多种排他支配权的概括。因此，在现实中可以说并不存在物权，而只存在具体的所有权、使用权等权利。当我们讨论物权的客体的时候，我们主要讨论，哪些东西具备什么条件可以成为物权客体。这可以说是一个价值判断，即由立法者确定一个统一的规范性条件，满足这一条件的东西即可以成为物权的客体。而一旦涉及到具体的交易和在现实生活中，哪些东西可以作为一个物来看待，则可能主要取决于权利人的意志，在这种情况下，毋须干涉，法律也不可能直接规定具体交易权利的客体。因此，在现实中，所有权的客体均是由当事人意志决定的。换言之，所有权客体是主观的，而不是客观的。因此，只要当事人的意思将特定范围的财产视为一个物处分或对待，那么即可以成立一个所有权，而不可能存在与物的数量相等的所有权。

    即使在抽象意义上，物权的客体也不一定要求有形，不一定要求实际占有客体物，物权的客体只是作为一种观念而存在；而这种抽象的存在只要范围确定即可。范围的确定可能是直接指向某一个特定物，也可能指向特定范围的物。在抽象意义上，集合物完全可以成为物权客体。

    这样，一只鞋完全可以成为物权客体，当我遗失一只鞋时，我完全有权基于对这只鞋的所有权向拾得人追回这只鞋子。同样，对集体物或许多物相配合才能发挥整体价值的物其中一部分拥有所有权，也不能因物之不“独立”而否定它可成立物权。一件物能否成为所有权客体，关键在于它对具体的人有没有价值；而不在于抽象意义上能否独立发挥作用。而对具体的人有没有价值，主要不在于某物是否独立或单一，而在于对于他本人有没有用，能否带来利益。在一定意义上物的价值是主观的，非要用一个客观标准将对特定人有价值的部分物排斥在所有权客体以外是毫无意义的。
    因此，物权的客体关键是确定或特定，物之范围确定或特定是构成物权之客体的条件，我们不妨称之为物权客体确定原则并将之替代一物一权原则。

3．物权客体确定原则

物权客体确定原则指物权存在或成立必须以范围明确并具有表现自己的客体物为前提。

    德国克瓦克教授在

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    根据克瓦克教授的解释，确定性原则是与物权人享有可以排斥任何他人、只是依据自己的意思行使处分行为的有效法律地位的前提。如果处分的客体不明确或者客体的内容不明确肯定，则物权人的法律地位也就远远不能明确肯定。关于如何理解特定化，克瓦克认为，必须将其理解为一种思想性概念，而不是一种物质上的空间上的特定。处分的标的物可以通过观念上的确定性、通过列举具体的数量加以明确。这里的观念上的确定，似乎就是作者所说的客体是由主观确定的。

    确定原则是物权法所独有的。非物权的标的物只是有种类上和形式上的规定，但是在法律的成立原因上，既没有作为标的物的聚合物的明确具体份额，也没有特定化的清楚的支配关系。克瓦克还指出，应防止把这一原则变成漫无边际原则，比如与债权法律关系内容必须明确肯定相混同。他指出：适用于物权法的特别要求的确定性原则，必须根据制定物权法的具体目的来确立一个标准。一方面，这一目的就能够纳入不动产登记的程序并且能够最终在不动产登记簿上进行登记；另一方面，这一目的就是确定肯定的标的物并且能够使得物权人有效地排斥其他任何第三人而完成对标的物的处分。

    总之，物权客体确定原则是物权权利特有的一个原则，物权权利人的法律地位受其处分的客体物必须事先明确肯定这一条件的限制，能够有效排斥他人的东西，就必须对能够排斥他人的内容确定无疑。

三、物权公示公信原则

   物权公示公信原则是涉及物权存在和变动的基本原则。作者这里试图廓清一些模糊认为，提出一个新的公示和公信原则。

1．什么是物权的公示公信原则

    公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。物权是一种对世权，需要公开，也能公开。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，知情人的范围愈大，所有权对抗力的范围也愈大。对于不情者，例如，对于所有权人而言，在其物被无处分权人“合法地”流转到第三人手中时，第三人如不知道真正的所有权人而善意地相信处分人有所有权，那么所有权人即不能追回该物，亦即对该第三人没有对抗效力。因此，所有权人的对抗效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。英国学者劳森和拉登也指出：“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授说：“物权公示原则的意思，是把物权的支配力和一种公开的现实关系，即每个人均可以认定的日常生活现实联贯起来。与公示原则相对的是，把某种权利的效力与联系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上。”前者是物权的基本要求，后者是债权的基本特征。

    物权可以公示以对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。物权需要而且能公示，而债权的产生是当事人意思或行为之结果，通常只在两个或几个当事人之间产生效力，且往往是当事人之间的私下安排，故一般不需也不宜公开。有些债权借助债权凭证（物质载体）和特殊的制度安排（比如有价证券）得以物化，使得人们拥有有价证券本身的权利（真正的客体应为债权）成为一种对世性的权利。因此，公示性是物权之对世效力的源泉所在。

    既然公示产生对世效力，物权理论将公示产生的对世效力称为公示的公信力，即公示后必然产生对抗世人效力或者产生公示后物权的绝对效力。可以说，一经公示，纵然错误，也产生物权法上的效力。这一规则的适用，习惯上公示公信原则。

    传统物权理论主要强调物权变动公示，并将公信力规则建立在变动公示上。因此，传统物权法的公示指将物权变动过程外化为一定物态形式为公众所知。公信原则即赋予公示以一定范围的可信性效力——公信力。“凡信赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于信赖该征象之人亦加以保护。”传统理论认为，动产变动公示的手段为交付；不动产变动公示的手段为登记；只要完成这种公示，即产生物权变动效力，依据公示取得的权利即受法律保护。这也即是公示的公信力所在。
作者对传统的公示公信原则进行了某些改造，区分出静态的公示（表征）和动态的公示，认为物权的公信力，不是源自于变动公示，而是源自于静态的表征。下面对这一思想作简要阐释。

2．物权静态公示：从第三者加以判断

    作者认为，公示是物权存在的客观状态或事实，是物权表现自己的外观，是第三者判断谁拥有物权或物之归属的手段。因此，公示是静态的。

物权权利人向世人展示其拥有物权的基本手段是占有。

    占有的一个非常重要功能是向世人公开这样一种事实：占有人与某物之间的事实控制关系。这种事实关系是通过占有公示出来的，而法律对这种事实关系加以保护，使这种事实关系具有了法律含义。这种法律含义即是一种权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利之前，即推定他人为有权占有。至于占有人有什么权利，并不得而知。例如，我在马路上捡到一枚硬币，

www.fang668.com 除非某人能够向我证明，他是这枚硬币的所有权人，否则，我就有权对抗任何人。同样，如果我正居住我朋友的海滨别墅，从我庭院路过的行人，莫不认为我就是这房屋的主人，未经我的允许，他不得进入或干扰我的居住。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。在这两种情形下，我是否是硬币或房屋的所有权人，对一般人来说并不重要，重要的是，只要我现时占有，就可对抗所有世人。世人则不能仅以我不是所有者来对抗我，抢夺我手中的硬币或驱赶我，除非你能证明你拥有比我更优越的权利或是真正的所有权（占有不得对抗真正的所有权人）。

    占有这种公示效力是适用于动产和不动产的，或者说它是适用于一切可占有的财产。物权之所以被定位在有形物上，就是因为占有事实一开始就被认为是公示物权最有效的手段；现代物权法之所以认为有价证券可以成为物权客体也是因为证券本身（权利载体）可以被占有公示。但是，占有这种公示作用只能建立静态的财产利用秩序，而不能建立动态的交易秩序。因为，人们在交易时，首先要问的一个问题是：相对人是真正的所有权人吗？

    当你从无处分权或非所有权人那里购买到某物品时或房屋时，会受到真正所有权人的追索，使你陷于“鸡飞蛋打”的局面。为避免这样的风险，你就得调查对方有没有所有权及所有权上有没有负担。但是，要求每一位出卖人进行复杂的证明，要求每一位受让人去审慎调查，则会增加交易成本，妨碍交易的进行。为了解决这一问题，法律是通过赋予公示手段以公信力来完成的。

3．公示公信力规则

    公信力是这样一种效力，即凡信赖该公示所为的法律行为即受到法律保护或产生法律上的效力，纵使这种公示与实质权利不相符合。物权法上建立了这样的规则，在公开交易场所，动产的占有人即被推定为所有权人。这样，在公开交易场所，处分人只要现时地占有出卖物，不管占有人是否有处分权或所有权，受让人即可取得所有权。在这里占有事实不仅具有推定其有权占有，而且直接推定其有所有权的功能，因此，对于动产，占有被认为具有公信力。

    尽管占有公示物权的效力适用一切有形财产，包括动产和不动产，但是，不动产占有的公信力似乎并没有建立起来。即使在古代社会，人们也不会仅凭占有事实进行不动产买卖活动，往往需要证人证明并举行一定的仪式；这些仪式的作用，其一是证明出卖不动产归属或出卖人权利的真实性，其二是证明该不动产从甲移转至乙的事实。在登记制度推行之前或不动产登记采自愿登记（登记具有对抗效力）的国家，人们在买卖不动产时，往往要求出卖人提供书面证明（如曾经取得该不动产的合同书或财产分割协议）或证人，以证明出卖拥有所有权。但是，在不动产登记制度推行后，不动产交易中证明问题被大大地简化了。

    在对不动产实行统一的登记制度的国家，只有取得登记，才能表明取得所有权或物权；也就是，占有仅仅是一种事实，而只有登记簿才公示才具有法律意义。于是，对于不动产而言，登记簿取代了占有，成为不动产物权公示手段。同时，为了保障交易便捷，确立了登记簿上记载的物权权利人为真实权利人，凡是善意地信赖登记簿进行交易者，均受保护的规则，即赋予不动产登记簿具有公信力。这种经登记的财产登记具有公信力，也被延伸到其他需要登记的动产上，如飞机、船舶的登记。人们在进行此类财产的交易时，一般先查阅登记簿或者要求处分人提供依据登记簿颁发的产权证书，如果登记簿或证书能够证明出卖人有物权，那么受让人即可以放心地购买该项财产。

    于是，就产生了两种具有公信力的物权公示手段：对于不需要登记的动产，占有具有表征所有权的公信力；对于须物权登记的不动产及其他财产，登记簿或证书具有公信力。不过需要指出的是，公示手段的公信力，只是为保障交易便捷和安全的一种权利正确性推定制度，作为一种推定即意味着不等于绝对符合事实。因此，法律允许事实的权利人否定形式上的权利，但在否定之前，法律只保护形式上权利人——动产占有人、登记簿上的权利人，而且这种否定不得对抗善意地信赖了占有和登记簿而为一定法律行为的人。

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